围绕着在餐厅、饭店等服务类别上注册的“小肥羊LITTLE SHEEP及卡通羊头图形”商标，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（下称小肥羊公司）与自然人姚某展开了一场商标权属之争。

       近日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终1417号行政判决书，终审驳回了姚某的上诉，小肥羊公司持有的第3043421号“小肥羊LITTLE SHEEP及卡通羊头图形”商标（下称诉争商标）最终得以维持。

       据了解，小肥羊公司于2001年7月在包头市注册成立。同年12月，小肥羊公司提出诉争商标的注册申请，2003年5月被核准注册在餐厅、饭店、自助餐馆、流动饮食供应等第42类服务上。

       2014年12月，姚某针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出无效宣告请求，主张诉争商标缺乏商标应有的显著特征，且诉争商标本身属于夸大宣传带有欺骗性的标志，有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。据此，姚某提出对诉争商标予以无效宣告的请求。

       经审查，商评委于2016年1月作出裁定，认定姚某提出的无效宣告理由不成立，裁定诉争商标予以维持。

       姚某不服商评委作出的上述裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交了相关媒体报道及裁判文书等证据，用以证明在餐饮服务上“小肥羊”的独立使用者不唯一，而且认定获得显著特征需要以该标志与单一主体之间建立唯一的、稳定的联系，只要能够证明在商标注册之时，具有描述性的诉争商标没有获得显著特征，相关无效宣告请求便应当被支持。

       北京知识产权法院经审理认为，姚某并未提交任何证据证明诉争商标核准注册后因出现特定事由导致其显著特征丧失，同时诉争商标自申请注册以来经过十余年持续使用不仅没有出现丧失显著特征的情形，反而进一步增强了诉争商标的显著特征，并于2004年被认定为驰名商标。相关公众能够以其来识别服务来源，因此诉争商标在无效阶段仍具备商标注册的显著特征。据此，北京知识产权法院一审判决驳回姚某的诉讼请求。

姚某不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

       北京市高级人民法院经审理认为，关于标志是否可以申请注册为商标的显著特征而言，并不要求该标志必须达到指向唯一主体，即区别性的程度，只要能够被相关公众识别为具有指代商品或服务来源的作用即可。该案中，结合小肥羊公司在申请注册诉争商标以来一直通过使用、宣传积极增加诉争商标自身商业信誉，并且在相关公众中积累了较高知名度，而且姚某亦未举证证明诉争商标存在显著特征退化的情形，故诉争商标具备应有的显著特征。综上，法院作出终审判决，驳回姚某的上诉，维持原判。（王国浩）

       行家点评

       刘曦雨 北京策略律师事务所 合伙人、律师：商标的基本功能是识别商品来源。一件标志作为商标使用，其最基本的要求就是要具备显著特征。因此，判断商标标志本身是否具备显著特征，本质上是对商标能否起到识别商品来源的作用进行判断。商标的显著特征分为两种，一是固有显著特征，二是获得显著特征。一般而言，具备固有显著特征就是一件标志本身可以被相关公众视为商标，同时还可以起到识别商品来源的作用。通常来讲，商标与指定商品的关联程度越低，其显著程度就越高，标志本身如果是独创的，或者与指定商品无任何关联，那么可以认为其具备较高的显著特征。获得显著特征是指一件自身固有显著特征不足的标志被作为商标后，具备了识别商品来源的能力。

       我国现行商标法第十一条针对缺乏显著特征的标志作出了相对禁止注册的规定，但其最后一款规定了获得显著特征的条件，即这些符合禁止注册相对事由的标志经过长期的宣传使用，达到了可以提请商标注册申请的最低显著特征要求，则不再属于禁注的范围。这是我国法律上对获得显著特征的认可，可见本身显著特征不足的标志想要获得注册，增加显著特征的通常途径就是作为商标长期大量实际使用。

       该案中，“小肥羊”既不是行业固有或通用的名称，也不是单纯的描述性标志。虽然“小肥羊”和涮羊肉之间可能存在着一定联系，但是这种联系通常需要消费者通过联想才能揭示，而并非直接揭示商品或服务的特点，关联程度不强。          因此，“小肥羊”属于暗示性标志，具备了获得商标注册的最低显著特征。同时，小肥羊公司在成立后，其规模、范围急剧扩张，通过对“小肥羊”商标的大规模使用与宣传，在商标审定公告时“小肥羊”已在全国具有很高的知名度，“小肥羊”商标实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，商标本身已经通过使用增强了其显著特征。

       贾宏 浙江六和律师事务所 律师：商标是用于识别商品或服务来源的标志，具备显著特征而便于识别，才能发挥商标的区分商品或服务来源的功能。因此，是否具备显著特征，是商标能否获准注册的前提条件。

       根据显著特征的获得方式，商标的显著特征分为固有显著特征与获得显著特征。我国商标法之所以对获得显著特征的标志进行保护，一方面对消费者而言，当原本不具有识别性的标志取得显著特征后，该标志在相关消费者心目中的主要含义不再仅是描述该类产品或服务，更重要的是指向某个特定的商品生产者或服务提供者，“第二含义”已成为消费者对该标识的主要认知。如果对该标志不予保护，容易使得消费者对来源产生混淆。另一方面对商标申请人而言，该标志通过其大量的宣传与使用，已经形成的的商誉值得依法尊重与保护。

       因为描述性标志的注册是将已经处于公有领域的文字或图形用于表达其产品或服务，并将其作为私有财产予以垄断，所以在具体案件中既要考虑消费者对该商标的认知，也要对商标申请人对该标志的使用方式、标志本身显著特征的强弱、所使用的商品或服务的性质、同业竞争者对该标志的使用情况等因素进行综合考虑。

       该案中，“小肥羊”虽非涮羊肉这一餐饮服务行业的固有名称或通用名称，但其表示了涮羊肉餐饮服务行业的内容和特点，属描述性标志的范畴。通过小肥羊公司在全国范围内的持续宣传与使用，使得“小肥羊”产生了较高的知名度，具备了商标注册应有的显著特征，已经获得了“第二含义”。消费者能够将“小肥羊”识别为商标，并区分不同的餐饮服务来源。

       该案的判决，分析了商标的识别性与区分性之间的关系，指明了商标注册程序中对商标标识显著特征的要求应主要考虑商标显著特征中的识别性，对商标申请人理解与把握商标授权确权程序中商标注册的显著特征要求而言，具有较强的指导意义。