为了平衡公共利益与商标权人处分权，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.10条规定，引证商标权利人可提供共存协议，作为排除混淆的初步证据。然而，商标共存协议能否被商标局及法院采信这一问题，在司法实践中仍存在较大分歧。

 

       一 司法实践对是否采信商标共存协议存在分歧

 

       北京市高级人民法院在（2020）京行终6238号行政判决中指出：

 

       申请商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。

 

       因此，在判断申请商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与申请商标申请人达成的商标共存协议。……该商标共存同意书系引证商标的权利人所出具，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示申请商标与引证商标的共存足以损害相关公众的权益的情况下，应当考虑该商标共存同意书作为排除混淆可能性的有力证据，认定申请商标与引证商标共存于同一种或类似商品上不易引起相关公众的混淆。

 

     （2020）京行终4525号、（2020）京行终2873号、（2021）京行终2769号行政判决亦持类似观点，即判断商标是否近似时，应当充分考量和尊重引证商标权人的意见，不违反法律、行政法规，不损害相关公众利益、社会利益时，共存协议可以作为排除混淆可能性的有力证据。

 

       与之相对，北京市高级人民法院在（2019）京行终8299号行政判决中指出：

 

       即便当事人出具了《商标共存协议》，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力仍不易区分，二者构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，构成使用在类似商品上的近似商标。

 

       该案中，法院为平衡商标专用权人处分权与相关公众利益、社会公共利益，聚焦于避免相关公众产生混淆误认这一问题，未能采信艾维比梅特科斯有限责任公司提交的商标共存协议。

 

       二 商标共存协议之“共存”

 

       根据立法精神，《商标法》应当兼顾消费者和商标权人的利益。商标共存协议的采信与否，商标局及法院应当在商标权人的民事财产处分权与相关公众利益、社会公共利益之间的权衡，酌情考虑是否采纳共存协议。

 

       从商标权人角度分析，许可关联公司申请注册相同或者近似商标，是构筑“商标护城河”的常用手段，用于维护品牌权益，塑造品牌形象。如果直接否认共存协议的效力，将不当地限制商标权人依法处分其享有的商标专用权的空间，阻碍其正常生产经营。因此，在不违反法律、行政法规，不损害相关公众利益、社会利益时，应当充分考虑商标专用权的私权属性，保障商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分。

 

       针对这一问题，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.12条规定，引证商标与诉争商标的商标标志近似时，如无相反证据，引证商标权利人出具共存协议，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。

 

       引证商标权人出具的商标共存协议不仅是对民事财产权利的让渡与处分，更是与诉争商标申请人商业利益达成一致的结果。基于二者商业利益一致性，引证商标权人与诉争商标申请人必然有动力积极监督、保障商品质量，相关公众也不会产生混淆误认。换言之，商标共存协议不仅实现了引证商标与诉争商标的共存，而且实现了引证商标权利人与诉争商标申请人商业利益的“共存”。

 

       三 采信商标共存协议的考量要素

 

       本文认为，基于对引证商标权利人与诉争商标申请人商业利益一致性的考量，在衡量商标共存协议可信度之时，应当重点关注以下两个要素：

 

     （一）商标共存协议不附条件或期限

 

       商标共存协议属于民事合同，系引证商标权人对其依法享有的商标专用权的合法处分。根据意思自治原则，引证商标权人与诉争商标申请人有权在商标共存协议中约定条件及期限。

 

       但是，商标共存也涉及相关公众利益、社会利益，即相关公众是否会发生混淆误认。如果允许商标共存协议附带条件、期限，则条件成就或者期限届至时，商标共存协议可能无法持续履行，导致商品来源和质量不稳定，相关公众产生混淆误认。只有引证商标权人与诉争商标申请人商业利益一致，即不附条件或期限时，才能够持续性地保证商品的来源和质量稳定，考虑将共存协议作为排除混淆的证据。

 

       北京知识产权法院在（2015）京知行初字第1271号行政判决表达类似观点：

 

      《同意书》内容是附条件的协议，条件是株式会社博米乐承诺不在“眼科相关医疗或诊所服务”领域使用申请商标，但尚无证据证明该条件已经真实成就从而使得协议中的共存内容生效……本案两商标核定或指定使用的服务为医疗相关服务，直接关系相关公众的健康和公共利益，这种情况下，法院应当慎重对待共存协议，防止因商标标志近似引起相关公众对服务来源的混淆的可能性出现。

 

     （二）诉争商标申请人与引证商标权利人存在关联关系

 

       商标共存协议作为诉争商标申请人与引证商标权利人商业利益一致的证据，保障了商品的来源、质量稳定。但是，如果诉争商标申请人与引证商标权利人存在经营上、组织上和法律上的关联关系，相关公众原本就对其关联关系有所认知，则应当尊重这种市场客观实际，提高商标共存协议的可信度。

 

       北京市高级人民法院在（2018）京行终707号行政判决中指出：

 

       恒大地产公司与引证商标二权利人恒大集团公司系关联公司，二者本身即存在经营或法律上的关联。从诉争商标与引证商标的比对来看，诉争商标与引证商标虽然均包含“恒大”字样，但仍存在差别，不属于相同商标，且恒大地产公司提交了其与恒大集团公司签订的《商标共存协议》，后者以书面形式明确同意诉争商标的注册。考虑到恒大地产公司与恒大集团公司系关联公司，诉争商标与引证商标仅为近似商标，二者在同一种或类似服务上并存，不存在损害公共利益、故意规避法律的情形，亦不构成商标法第三十条所禁止的“容易导致混淆”的情形。因此，引证商标二不构成诉争商标注册的在先权利障碍。

 

       北京知识产权法院在（2020）京73行初12565号行政判决中指出：

 

       引证商标三现权利人与原告系关联公司，实际控制人相同，且双方已对引证商标三与诉争商标的共存达成协议，故本院对原告主张引证商标三已不再构成诉争商标注册的权利障碍的理由予以采信。

 

       综上所述，为保障商标权人合法处分其民事财产权利，应当尊重商业实践，允许引证商标权人出具共存协议，作为排除混淆的初步证据。为平衡消费者和商标权人利益，应当充分考量共存协议是否附条件或期限、引证商标权人与诉争商标申请人是否存在关联关系这两个要素，进而判断引证商标权利人与诉争商标申请人是否存在商业利益一致性，相关公众是否会发生混淆误认，引证商标与诉争商标是否构成近似商标。